（上海政法学院经济法系上海201701）

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　　摘要由于政府管制者符合“经济人”的假定、政府管制者的信息严重不足或失实、政府管制者的多层次性、政府管制者与利益集团的博弈等原因，致使政府管制行为失灵。为此，必须建立规范政府失灵的措施以防止政府管制失灵。本文主要论述了如下措施：建立国家机关控权、社会控权与行政权自控机制相结合的控权机制，建立实体控权、程序控权、救济控权相结合的控权机制，实施管制成本效益分析、有效选择管制方式等措施。

　　关键词：政府管制失灵成因法律规制

　　中图分类号：D922.3文献标志码：A文章编号：

　　市场失灵的存在，为政府对其进行干预提供了依据。政府可在弥补市场失灵方面有较大作为。但我国的历史同样证明，政府在弥补市场失灵过程中常会出现失策，有时其损失甚至大于政府干预前市场缺陷所造成的损失。亦即政府在力求弥补市场失灵的过程中，又不可避免的产生了另外一种缺陷，即政府活动的非市场缺陷——“政府管制失灵”，从而严重影响了政府作用的发挥。为此，规范政府管制失灵行为成为政府法制建设的重要内容。针对这一情况，本文对政府管制失灵成因及其法律规制措施进行了分析。

　　一、政府管制失灵成因

　　目前，导致“政府失灵”的原因很多，笔者认为主要有以下几点：

　　第一，政府管制者符合“经济人”的假定，其追求目标并非社会福利最大化。政府管制有效运作的基本假设之一是：管制者是追求社会福利最大化的，大公无私的，仁慈的。这种假设在现实经济社会中难以成立。在分析企业行为时，经济学家假定经理追求私利而不是股东的利益，为了使经理的利益与所有者的利益保持一致，必须对经理的决策加以一定的制约。同样现实中的管制者和企业、普通人一样，是“理性人”，有自己的效用函数，他们也追求私利，并不是以社会福利最大化为目标的。具体地说，政府管制者追求的目标可以分为直接与间接两类。根据芝加哥学派的理论，管制者的直接目标是收入最大化。从短期看，他们的收入水平可能并不高，但从长期情况看就不同。一些政府管制者在不退休前脱离政府部门而去高薪的企业工作。如特比特(Tebbit)勋爵和沃克(Walker)勋爵原来分别负责制定英国电信公司和英国煤气公司的私有化政策方案，后来他们分别成为这两个被管制企业的董事会成员。管制者的间接目标追求那些非金钱的利益。例如，追求高级住宅、高级轿车等。因而所谓“仁慈的政府”是没有根据的。除非我们能够设计一个非常合理的制度，在这个制度下，官员追求自身利益同时也能满足社会的利益，否则管制的目的就不能达到。但是要想给管制者提供一个合适的激励机制是很难的。公众监督的存在，可以在一定程度上减少政府机构自身利益与公众目标的差距。但是，公众观察政府机构的行为是要付出成本的，公众不容易相当清楚地了解政府机构的行为。政府机构可以利用自己的信息优势，以牺牲公众利益为代价，来获取自己的好处，从而使资源配置处在某种低效率状态。在我国现行的制度条件下，这种经济人行为常使城市土地供给量大于本地区资源最优配置要求。[1]

　　第二，政府管制者的信息严重不足或失实。政府管制有效运作的基本假设之二是：管制者是无所不知的，拥有完全信息。这种假设在现实经济社会中难以成立。一是，由于市场的分散化，造成信息是分散的，分散的信息只有市场才能汇集和反映。但管制之后，市场传递信息的渠道就不存在了，管制者信息获取渠道不畅。二是信息获取与否，与管制者自身利益无关，且信息获取是需要成本，因而管制者缺乏主动获取信息的积极性。三是获得的信息失真。被管制的对象有更大的积极性欺骗管制者或者收买管制者。因而管制者不可能拥有完全真实的信息。如：由于考核官员以经济增长为主要指标，这就鼓励了各地官员在统计数据上弄虚作假，以虚假信息来对付上级政府的考核，而上级政府根据这些层层上报的有严重水分的失真数据做出形势判断，并制定相应的政策，这种政策供给的低效率可想而知。

　　第三，管制者可能言而无信。政府管制有效运作的基本假设之三是：管制者言而有信，管制政策具有公信力。这种假设在现实经济社会中难以成立。原因：一是客观上有些政策会形成事先和事后的效率冲突，这样使得有些事先最优的政策在事后证明是不可行的；二是即使不存在客观上的障碍，由于政府的目标是多元化的，并受到各个利益群体的制约，有可能妨碍政府的政策以一贯之。因此，政府管制的基本假设，即政府是一个无所不知、大公无私、言而有信的政府是难以成立的。实际上的政府可能在一定程度上是自私、无知、言而无信的。

　　第四，管制者的多层次性，造成政策执行过程中的较大偏差。出于管理上的需要，政府部门从中央到地方常设置多个级别。从理论上讲，同一个机构的上下级之间具有共同的目标，机构内部下级服从上级的原则有利于各项政策的顺利推行，从而达到预期目标。在改革开放以前，高度集中的计划管理模式，决定了地方政府的行为能较好地与中央政府的政策目标保持一致，而且由于地方财政与中央财政实行“一灶吃饭”，在利益上也完全一致。改革以后，中央与地方实行“分灶吃饭”，于是地方政府的利益就具有相对独立性，因而其目标并不完全与上级的目标相一致，各项政策在执行过程中出现偏差是常见现象，设置的级别和层次越多，可能出现的偏差也越大。中央关于保护耕地的基本国策到了基层就大打折扣，城市和其他非农建设实际用地总量年年超过中央计划指标便是一个例证。地方管制者一方面为了执行中央政府政策或上级政府的指令，采取各种手段和措施阻止耕地的浪费和破坏，以尽量完成指标；另一方面，又常常表现出地方经济“守护人”的身份，对某些非法占地亮绿灯，以“促进”城市建设和地方经济的发展。

　　第五，现有的各种公共决策体制及方式存在缺陷，制约着公共政策的正确制定。以多数原则为基础的民主制是现代国家所采用的一种通用决策体制，它较之于独裁或专制体制，是一种巨大的进步和更合理的决策体制。但是，无论是直接民主制，还是间接(代议)民主制都有其内在的缺陷。直接民主制中存在的问题有循环投票或投票悖论和偏好显示是否真实等问题；间接民主制中固有的问题主要是被选出的代表由于其“经济人”特性而往往追求自身利益的最大化，而不是选民或公共利益的最大化。现有的投票规则或表决方式主要有一致通过和过半数等。然而一致同意原则的决策成本太高，且容易贻误决策时机，更严重的是，“一致同意的投票制度将盛行于讨价还价和敲诈以及达不成任何实质性决议的拖延”；多数原则不可能是完全民主的，它将出现多数人对少数人的强制，“多数规则并不能保证帕累托方式那样的改善。……也许会导致‘多数人的暴政’”。可见，由于公共决策的投票规则本身存在缺陷，据此做出的决策很难反映大多数人的偏好，必然会导致政府失灵。[2]

　　第六，政府管制者的低效率导致政府失灵。政府机构低效率的原因在于：(1)缺乏竞争压力。在政府机构里，由于相当一部分官员和公务员，受终身雇佣的保护，没有足够的压力去努力提高其工作效率。(2)政府管制造成大量成本。由于政府是一个非市场机构，其活动属于非市场活动，其行为结果属于非市场产品，影响非市场产品的需求和供给状况的原因是比较复杂的。而且许多因素难以从经济上度量，这就使得政府缺乏一种明确的投入——产出标准，这是与市场产品完全不同的特性，这一特性导致官员行事时无成本压力，自由度比市场中私人企业家还大，使不计成本的政府行为不断发生。政府进行管制除需要政府机构设立、人员经费、制定管制规则以及实施管制等正常的直接成本外，还会带来其它一些间接成本。（3)监督信息不完备。从理论上说，政治家及公共服务机构并不能为所欲为，而是必须服从公民代表的政治监督及司法、审计监督等，以保证政府运行的效率。然而在现实中，这些监督的效力很可能因为信息的不完备而降低、甚至失去。这是因为监督者为了有效履行其职能，必须对被监督者的情况了如指掌，但向监督者提供信息的往往是被监督者，由于政府部门对其经营业务有着自然的垄断性，可以利用其垄断地位来封锁一部分公共产品所涉及的有关资源和成本的信息。因此，监督者根据被监督者提供的不完备的信息所进行的监督，其实效是大打折扣的。[3]

　　第七，政府管制者与利益集团博弈的结果有可能导致政府管制失灵。长期以来，“政府管制公共利益理论”一直以正统理论在政府管制经济学中居统治地位，它假定政府管制的目的是通过提高资源分配效率来增进社会经济福利。可是，在20世纪70年代初出现一种与之对立的理论——政府管制俘虏理论。政府管制俘虏理论的核心内容是：具有特殊影响力的利益集团——被管制企业，针对管制者的自利动机进行寻租活动，使管制者成为被管制者的“俘虏”，参与共同分享垄断利润。这就使政府管制成为企业追求垄断利润的一种手段。虽然政府管制俘虏理论存在相当大的局限性，它必然受到许多来自理论和实践的挑战。但无论如何，政府管制俘虏理论的一个不可抹杀的贡献是，揭示出现实中政府管制中存在问题的一面，它对政府科学地制定与实施管制政策具有启迪作用。[4]

　　二、政府管制失灵的法律规制

　　基于上述分析，规制政府失灵应从以下几方面入手：明确政府与市场的边界、合理定位政府职能；科学配置政府机构、建立高效政府；加强政务信息建设；完善公共决策体制；建立政府管制监督与约束机制；建立政府管制成本效益分析机制等。本文主要论述政府管制的监督与约束机制以及政府管制成本效益分析机制。

　　（一）建立政府管制的监督与约束机制

　　建立政府管制的监督与约束机制主要有两条途径：

　　一是建立国家机关控权、社会控权与行政权自控机制相结合的控权机制，强化事前监督与事后惩罚机制，对政府实施有效的社会监督。

　　国家机关控权是指国家权力机关、司法机关对行政权的制约；社会控权方式包括公众监督与约束，新闻媒介的舆论监督与约束，以及社会组织的监督与约束；行政权自控机制主要是政府机构从上至下的纵向监督与约束和同级机构的横向监督与约束。这种控权机制必须设计出一套既科学又严格的管理制度和制约规范的防范措施，否则就会出现上级监督不到，同级监督不了，下级不敢监督，群众无法监督的局面。对政府实施有效监督与约束的具体措施，就是要强化事前监督和事后惩罚机制。事前监督就是要提高公共权力运作过程的透明度，包括公开政府机构及其人员的权力权限和活动范围，公开听取各个方面关于公共政策和决策的陈述意见，公开政府财政预算与支出，公开政府官员收入水平及其财产检查制度，公开政府官员升迁与撤职、聘用与淘汰制度，等等。事后惩罚就是对政府机构的行政官员的违法、违规行为从重从严惩处，分别给以党纪处罚、行政处罚、经济处罚和刑事处罚。事后处罚机制的作用在于提高政府机构行政官员违法、违纪活动的私人成本，影响其成本——收益关系，使其成本期望值大于收益期望值，使政府官员放弃违法、违纪行为而降低政府失灵的发生率。

　　二是建立实体控权、程序控权、救济控权相结合的控权机制。

　　1．通过实体控制，合理设定行政权。行政权由法律界定，合理设定行政权是控制行政权的第一道关口。合理设定行政权必须遵循以下基本原则：(1)依法设定原则。即法律是设定行政权的惟一形式；在法律之外，再也没有其他设定行政权的途径。(2)充分必要原则。即只有在十分必要的情况下，法律才设定某项行政权；在行政权不应干预或者行政权干预弊大于利的领域，法律就不应设定行政权，其目的在于尽量减少国家行政权的影响空间，保证市民社会自我调控能力的充分发挥和公民最大限度的自由。(3)系统设定原则。即每一种行政权的设定都要包括三个基本的方面：行政主体有何实体权力(权力)——权力如何行使(程序)——如有违犯如何处理(责任与救济)。(4)要素齐备原则。一般来说，每一项完整的行政职权都要具备五项要素：职权名目、职权归属、职权界限、职权(行使)方式、职权对象。(5)保障行政权能动性原则。为了确保行政权实现公益的目的。保留行政主体合理的自由裁量权是必要的，只不过任何自由裁量权的承认都必须附之以“合理性标准”，并保障行政相对人有充分的救济手段。(6)价值权衡原则。行政权的设定通常应该从相对人权益、公共利益、行政效率等方面综合考虑。这三个方面分别体现着自由、公平和效率三种价值。法律设定行政权时应充分权衡这些价值以求得最优化的方案。

　　2．通过程序控权，确保行政权的公正行使。如果说规则意义上的行政权只是一种抽象的、潜在的权力，那么过程意义上的行政权则是一种具体的、实在的权力。程序控权机制的主要特点在于：“从行政行为过程着眼，侧重于行政程序的合理设计，行政主体的适用技术是在正当程序下以行政决定为特征的，权力的理由是通过相对人的介入和行政主体共同证实的，通过合理的程序来实现控制行政权力的目的”。程序控权机制的这种特点使它既能发挥行政自由裁量权的正面功能，又能保证其不被掌权者滥用。因此，行政权的控制机制主要是程序控权机制。为了保障行政权的公正行使，应当建立如下几项具体的程序制度：(1)知情权制度。行政过程应对当事人、利害关系人及社会公开；行政主体有义务事先通知那些其权益可能受到影响的人并保证他们有机会参与到行政过程中来。“没有事先通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其他程序权利便都可能毫无价值。”(2)抗辩权制度。行政过程中应保证当事人有自我防御的机会；当事人应当享有辩解、质证及委托代理人的权利；在必要时，当事人还应当享有听证权。(3)防偏私制度。行政过程中应当保证当事人享有受到公平对待的权利；行政主体应当保持中立，公正无私。行政职能分离制度和行政回避制度就是防偏私的两种具体制度。(4)说明理由制度。行政决定的产生过程应当是一种理性推论过程，行政主体应当保证自己的决定出自理性。具体来说，他必须在其决定中说明“关于所有事实、法律或记录所载的、通过自由裁量权对实质问题的调查结果和结论，及其理由或基础。”

　　3．通过救济控权，保证行政决定的质量。对行政主体来说，行政权实际功能的发挥，并不表现在行政权运行过程的某个中间环节上，而是集中反映在最终的行政决定上；对行政相对人来说，实际影响其实体权利义务的也并不是行政权运行的中间过程，而是最终的行政决定。行政决定作为整个行政权运行的最终“产品”，决定着行政目标是否最终实现，决定着对行政相对人实体权利义务的权威性配置是否真正合理。这种以保证行政决定质量的制度就是行政权的救济控制。在救济控制系统中，行政主体完全丧失其主导地位，与行政相对人一起成为对等的争议双方；而行政决定作为检验对象处于受怀疑和攻击的地位，等待着来自第三方的权威性评判。很显然，这种外在的控制更具有可信性和说服力。另外，特别重要的是，救济控制体系的存在标志着一项具体的行政权最终将受到其他权力的制约，这样实质上等于否定了行政权的最终决定力，从而从制度上消除了行政权恣意和肆虐的可能性。概括来说，对行政权的救济控制方式可以分为两大类：(1)司法救济。这是最主要的、具有宪政意义的行政权控制形式。司法救济的实质是司法权制约行政权，其理论基础是宪政上的分权制衡原理。在近现代宪政国家，行政权原则上都要受到司法权的制约。同时，又主要由司法权的被动性、中立性、最终性特点所决定，这些国家一般把司法机关作为实现法治的最后一道屏障。(2)司法外救济。由于司法救济具有高成本的特点，为了保证救济控制的综合效能，在司法救济这一主导的行政权救济控制途径之外，不少国家也创设了其他一些辅助性的救济途径，主要有：行政救济制度(狭义)、行政监察专员制度、立法机关的个案救济制度等。

　　总之，事前的实体控制——事中的程序控制——事后的救济控制，这三种控制手段各有其特长和优势，同时也各有其缺陷和不足，它们相互配合，取长补短，共同构成理想的控权模式。

　　（二）建立政府管制成本效益分析机制

　　要根据管制的具体情况，实施管制成本效益分析，合理选择管制的方式，确保管制的可行性，防止管制失灵。

　　这里以城市土地市场配置中的政府管制为例分析。政府管制分为以数量为基础（总量管制、用途管制）和以价格为基础（价格管制）的两种方式。土地使用规划确定了各类用途的土地数量，因而是以数量为基础的政府管制，其后果会影响到各类用途的土地价格。如果某类用地的配置数量小于市场需求，则会引发土地价格上升；反之，则会导致土地价格下降。以价格为基础的干预方式(如税收)已被广泛地应用于其它的政府管制领域。如果对于某类土地用途的需求提供税收优惠(如我国许多城市正在推行购置商品住宅的所得税减免)，实际上改变了该类用地的价格，因此会刺激用地需求，从而影响到土地的市场配置；反之，则能够遏制某类用地的市场需求。可见，以数量为基础的干预方式是以资源配置影响市场价格变化，而以价格为基础的干预方式是以市场价格影响资源配置变化。由此可知，两种方式间的关系如下：⑴第一种方式，确定了以满足社会效益最大化为目标的土地资源配置的理想状态，在实现规划目标的过程中仍然需要运用以价格为基础的干预方式来引导土地资源的市场需求，而不是局限于以数量为基础的干预方式，消极地等待市场需求会自然地导致社会效益的最大化。（2）由于种种原因(如区划所依据的信息不充分)，土地使用区划也许并不符合土地资源配置的合理状态，或者不能及时地适应市场的需求变化，以价格为基础的干预方式的有效性也就明显了。

　　土地使用区划作为一种政府管制，其核心涉及到与土地使用有关的权利和义务，涉及到土地资产的配置。土地使用区划不仅要明确地界定土地使用的权利和义务，而且要创造和规范这些权利和义务能够进行交易的市场。试以污染控制(作为土地使用的一种义务)加以说明。以数量为基础的干预方式是明确各类用地的污染排放标准，而以价格为基础的干预方式则会允许各类用地的污染排放份额进行市场交易。在后一种情况下，土地使用者将会在治理污染的费用(作为一种成本)和污染排放份额的市场成交价格(作为一种收益)之间进行权衡。如果污染治理费用较低，而污染排放份额的市场成交价格较高的话，该土地使用者可能会出售污染排放份额；反之，对于某些土地使用者而言，其产品的附加值较高，并且污染治理费用也较高的话，他们就会愿意购入其它土地使用者的污染排放份额。根据经济学的原理，在污染排放总量保持不变的情况下，通过污染排放份额(作为土地使用的一种权利)的市场交易，使各个土地使用者的资源配置(即治理污染费用和污染排放份额的市场成交价格之间的成本/收益权衡)达到最优化。当然，实际情况并非如此简单，污染控制不仅涉及到排放总量，而且也与污染排放的空间分布有关。在美国的区划实践中，实施土地开发权转让制度。在开发权转让中，对于历史保护建筑所在的地块，允许业主将受到区划控制而不能实现的那部分虚拟开发权，可以有偿转让给规划当局认可的其它地块。这种方式使那些因为区划控制而开发权利受损的地块业主可以从开发权转让中获得经济补偿，从而使保护历史建筑在经济上可行。作为土地开发权利的容积率是一种准商品，用以换取各种形式的社会收益。通过市场化运作方式，在个人利益和社会利益之间寻求结合点，从而取得“双赢”的结果。

　　管制制度的实施管理必须重视成本——效益分析。其涉及的成本即政策制定成本、政策执行成本、政府监督成本、政府信息获取成本、土地利用规划成本以及因提高农地非农地化成本的经济发展成本、上下级政府之间的博弈成本、城市化发展成本等等，其效益包括经济效益、生态效益、社会效益。这里以美国的传统区划与绩效区划两种管制方式为例。传统区划对于土地使用管制是首先划分各类土地用途，然后确定相应的开发强度和物质形态，目的是限制土地使用活动可能产生的消极外部效应。随着产业结构的“后工业化”，产业用地对于居住用地的消极环境影响趋于弱化。因此，绩效区划对于土地使用管制不是限制土地用途，而是确定开发活动必须满足的一系列环境标准(如噪声、废气、废水、粉尘、振动、乃至交通流量等环境影响)。任何土地使用活动，只要能够满足这些环境标准，也被称为绩效标准，都将获得规划许可。绩效区划也被称为灵活区划，其意图是在满足环境标准的同时，赋予土地使用活动更多的灵活性，以适应后工业化时代的经济活动特征。但是，绩效区划的实践表明，与传统区划相比，无论是规划当局还是开发者都需要花费更多的资源(人力、财力和时间)来评估开发活动可能产生的一系列环境影响。[5]也就是说，绩效区划作为土地使用的政府管制方式的“交易成本”远远高于传统区划，尽管土地用途的灵活性也带来“社会收益”，绩效区划是不可行的。